Ativismo judiciário

1 de Junho de 2011    
 Publicado por Damásio de Jesus      

Tivemos, nos últimos meses, acontecimentos concomitantes altamente midiáticos, os quais atraíram a atenção do público: o casamento do Príncipe William com a jovem Kate Middleton; o ponto final, numa cena de sangue, da prolongada caçada ao terrorista Osama bin Laden; e, no contexto brasileiro, a decisão unânime do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de estender às uniões homossexuais os direitos assegurados por lei às uniões estáveis de cunho heterossexual.

Cada um desses três temas mereceria uma análise na qual compartilharia com os leitores do meublog as considerações e os comentários que me ocorressem. Mas, manda-me o dever de estudioso do Direito que me concentre mais no terceiro tema, de enormes consequências para todo o ordenamento jurídico nacional.

Não pretendo entrar no mérito da decisão do Pretório Excelso de que a união homossexual configura um novo tipo de família, se está certo ou errado. Desejo apenas apreciar, no caso, o que se denomina ativismo jurídico.

Afirmo que, na realidade, o que tivemos nessa decisão não foi apenas uma tomada de posição do Poder Judiciário, em instância suprema, acerca da extensão a uniões homossexuais dos direitos de proteção assegurados pela lei maior à família, até agora considerada, na forma do art. 226, § 3.º, da Constituição Federal, como “a união estável entre o homem e a mulher”, podendo também ser entendida, por extensão, na forma prevista no § 4.º do mesmo dispositivo: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Essa noção, muito clara e abrangente de família, foi ainda mais claramente formulada pela legislação infraconstitucional que regulamentou o art. 226 da Carta Política. É o que se lê no art. 1.º da Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996: “É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.

Na prática, o que o nosso Supremo fez não foi, como veiculado pelos noticiários da mídia, estender a duplas homossexuais direitos civis de que gozam os casais heterossexuais. Tratou-se, no conteúdo, de uma alteração constitucional.

Não tenho preconceito, como já afirmei várias vezes neste blog. Para começo de conversa, é inconstitucional, perda de tempo, falta do que fazer, ruindade e tantas outras coisas. Não é coisa de Deus, como diria uma das minhas netas. Não aprecio, pois, outra questão que não a do aspecto legal do tema. Acredito que o efeito concreto do acórdão foi modificar um conceito instituído na Lei Magna, uma manifestação típica do chamado ativismo judiciário, nome que se dá à tendência – censurada pelos constitucionalistas e cientistas políticos – de o Judiciário chamar a si atribuições que são próprias do Poder Legislativo. É disso que trato.

No tema em foco, a excessiva intromissão de um dos Poderes soberanos do Estado em áreas próprias de outro constitui uma das mais lesivas ameaças para a autenticidade de um regime democrático. A Democracia, tal como a instituímos, baseia-se na independência e autonomia dos três Poderes, cada qual soberano em sua esfera. Intromissões do Executivo no Judiciário ou no Legislativo são irregularidades lamentáveis e danosas. Pelas mesmas razões também são perigosas as incursões do Judiciário em seara legislativa.

Numerosas iniciativas vêm sendo tomadas nos últimos anos, na esfera do Legislativo, visando à equiparação de direitos de uniões homossexuais, à criminalização da chamada “homofobia” etc. Todas essas medidas, apoiadas por forte propaganda midiática, invariavelmente esbarraram num obstáculo intransponível: nossa opinião pública, majoritariamente influenciada pelo Cristianismo, não vê com bons olhos essas proposições e muitos Deputados e Senadores, conhecedores de suas bases eleitorais, não desejam arriscar suas reeleições tomando uma atitude que será malvista pelas suas bases. Vimos, na recentíssima campanha eleitoral, como o tema do aborto é explosivo entre nós. É por isso que, apesar da intensa propaganda de grupos ativistas, todas as iniciativas parlamentares pró-homossexuais tendiam a ser engavetadas e fracassar.

No Brasil, as correntes religiosas são muito fortes. Políticos dependentes de voto dificilmente se arriscam a enfrentar esses movimentos. Restava a via judiciária. Os Ministros do STF fizeram, por unanimidade, o que nem o Legislativo e o Executivo ousariam: tomaram uma decisão impopular, que, se submetida a referendo, seria, com certeza, recusada pela imensa maioria do eleitorado brasileiro.

Não é minha intenção, como afirmei, tratar aqui dos aspectos morais e religiosos do assunto, que são altamente respeitáveis e não podem ser descartados liminarmente com a alegação de que vivemos num Estado laico. Cuido somente da parte legal, jurídica.

Quero falar, como professor, da aberratio juris realizada, porque é inegável que presenciamos uma reforma constitucional atípica. A Suprema Corte decidiu que a união homossexual, desde que presentes certos requisitos, configura entidade familiar, tarefa que cumpria afirmar ou não, em tese, ao Legislativo, por intermédio de lei concisa, detalhista e clara.

Limito-me a umas poucas indagações. Uma delas diz respeito ao alcance da decisão, a qual certamente será buscada como regra para casos semelhantes. À míngua de lei ordinária regulamentadora, uma vez que o Congresso se omitiu, mil casos deverão aparecer, hipóteses que nem imaginamos. Assim, como fica a chamada Lei Maria da Penha? Ela foi promulgada visando proteger a mulher, parte que se supõe fisicamente mais fraca, contra vexações e brutalidades do marido, que, fisicamente, supõe-se mais forte. Nesse assunto, a se levar em conta que decisões contrárias ao pensamento do acórdão da Suprema Corte serão havidas como inconstitucionais, de se ficar perplexo diante da insegurança jurídica que enfrentaremos.

Numa “entidade familiar”, como a entendeu o STF, entre homossexuais, sejam homens ou mulheres, como saber qual é a parte mais fraca? Haverá, com certeza, duas intelecções, que poderão ser adotadas pelos Juízes que tiverem de julgar casos concretos: uns aplicarão a lei Maria da Penha às uniões homossexuais; outros declararão que ela não tem incidência. Em ambos os casos, criam-se situações de injustiça. Se não se aplicar referida lei, os homossexuais seviciados por seus parceiros terão menos direitos do que as mulheres nas uniões heterossexuais. E se a lei incidir, os homossexuais homens que sofrerem violência de seus parceiros terão mais direitos do que os que sofrerem violência de suas esposas? A menos que se abandone a jurisprudência já firmada e a Lei Maria da Penha deixe de ser a lei de proteção da mulher, como sempre se entendeu, e passe a ser a lei do cônjuge mais fraco, qualquer que seja o seu sexo e o do respectivo cônjuge.

E o stalking, nome que se dá a formas variadas de violência moral e intimidação, invadindo a privacidade e a tranquilidade de uma pessoa, também será entendido na mão e na contramão?

Ainda mais uma pergunta: a se entender que têm direitos more familiarum, à semelhança das famílias, as uniões heterossexuais, por que não estendê-los também a uniões estáveis assexuais? Quanta gente existe que vive numa mesma casa, há muitos anos, em companhia de outra pessoa do mesmo sexo ou de sexo oposto, pouco importa, sem qualquer intenção sexual. São, por exemplo, dois amigos solteirões que há muitos anos decidiram, por razões econômicas e de praticidade, morar sob o mesmo teto, dividindo as despesas comuns. Ou, então, duas viúvas que moravam sozinhas e, sendo amigas, amenizam seu isolamento vivendo juntas e se ajudando como se fossem irmãs. Ou, ainda, dois irmãos, amigos ou primos do mesmo sexo, que, por alguma razão, morem juntos durante anos. Se essas duplas declararem que são casais estáveis homossexuais ou heterossexuais, terão todos os direitos legais assegurados. Se forem o que apenas são, ou seja, amigos, pessoas que se ajudam mutuamente e têm relações de afeto e de amizade sem qualquer natureza sexual, ficarão desamparados e sem assistência do governo. Isso também não é uma injustiça? Daí a razão de entender que o que foi decidido pelo STF deveria ser obra do Legislativo. Se a lei não consegue antever tudo o que a vida real nos apresenta de surpresas, que se dizer de uma decisão do Judiciário?

Como dizia meu pai, cada macaco em seu galho.

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