Fontes do
Direito
Conceito de Fonte
Senso
comum – fonte é a nascente de água; é a bica donde verte água potável para uso
humano.
Fonte
designa a origem, a procedência de alguma coisa.
Assim,
fonte do Direito é o local de origem do Direito; é, na verdade, já o próprio
Direito, mas saído do oculto e revelado ao mundo.
As fontes do direito são os fatos jurídicos de que resultam normas. As fontes do direito não são objetivamente a origem da norma, mas o canal onde ele se torna
relevante.
Classificações
Sobre as fontes do direito não
há unanimidade, as definições e relevância variam conforme a doutrina.
Fontes
materiais (fato social). Representam os elementos
centrais da elaboração jurídica, a própria matéria-prima a partir da qual se
produzem as normas.
Correspondem
ao fato social e ao valor, que são
conjugados para a construção de uma lei. O fato
social equivale a todo acontecimento de extrema importância para a vida
coletiva, a ponto de comprometer as relações sociais se não for disciplinado
pelo direito, quando menos importante, o fato permanece apenas social e
eventualmente tratado por outras esferas reguladoras da conduta humana (moral,
religião, moda, etc.). O valor representa o modo como a sociedade interpreta e
reage ao fato, condenando-o, tolerando-o ou exigindo-o; logo, o valor define o
tratamento que a lei deve dar ao fato social, segundo parâmetros éticos da
sociedade.
Fontes formais (estatais e não-estatais)
São os elementos que atribuem forma a conjugação entre fato e valor,
exteriorizando o tratamento dado a eles pela sociedade por um
instrumento normativo. Isso significa que toda a fonte formal tem por
característica constante expressar-se enquanto regra jurídica.
Tais fontes dividem-se em estatais e não-estatais; as
primeiras são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e a jurisprudência; as
não-estatais decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e
segmentos, sendo representadas pelo costume, pela doutrina, pelo poder
negocial e pelo poder normativo dos grupos sociais.
Fontes
estatais
Lei
Legislação é o conjunto das normas jurídicas emanadas do
Estado, através de seus vários órgãos, dentre os quais realça-se, com relevo,
nesse tema, o Poder Legislativo.
Lei- tem vários significados, podendo expressar leis
divinas, leis científicas, mas também tanto norma constitucional, quanto uma
lei ordinária ou até uma cláusula contratual, que se diz ser “lei entre as
partes”.
Lei (do verbo latino ligare, que significa "aquilo que
liga", ou legere, que significa "aquilo que se lê") é uma
norma ou conjunto de normas jurídicas criadas através dos processos próprios do
ato normativo e estabelecidas pelas autoridades competentes.
A lei, no seu processo de formulação, passa por várias
etapas, estabelecidas na Constituição. Neste processo temos a iniciativa da
lei, discussão, votação, aprovação, sanção, promulgação, publicação e vigência da
lei. A iniciativa da lei normalmente compete ao órgão executivo ou ao
legislativo, mas há casos em que a própria Constituição determina que a iniciativa
caiba ao judiciário. Proposta a lei, segue-se a sua discussão no Congresso Nacional, se federal,
ou nas Assembleias Legislativas, se estadual;
em seguida, vem a sua votação, que é a manifestação da opinião dos deputados
parlamentares, favorável ou contrária, ao projeto de lei. Se for favorável ao
projeto, ou seja, se conseguir a maioria dos votos, a lei estará aprovada pelo
órgão legislativo. Então, a lei é encaminhada ao Presidente da República (lei
federal) ou ao Governador de Estado (lei estadual), que poderá sancioná-la ou
vetá-la.
Vetada, total ou parcialmente, o veto é submetido ao
Congresso ou à Assembleia, que poderão derrubá-lo. Rejeitado, o órgão executivo
tem que acatar a decisão do órgão legislativo. Nesse caso, bem como nos casos
em que o poder de veto nao é exercido no prazo legal (quando diz-se haver sanção tácita), o
Presidente da República deve acatar a lei promulgada pelo poder legislativo.
Sancionada e promulgada (ato pelo qual o órgão executivo determina a sua
execução), a lei é publicada no Diário Oficial.
A sua vigência dá-se após o prazo de 45 dias, desde a
data da sua publicação, ou no prazo estabelecido expressamente no diploma
legal. Este período entre a publicação e a entrada em vigor da lei é conhecido
pela expressão latina "vacatio legis".
Uma lei deve ser aplicada até que seja revogada ou
modificada por outra (no Brasil, este princípio está positivado no art. 2º da
LICC). A revogação pode ser total (ab-rogação: a lei anterior é totalmente
revogada pela nova, que não substitui seu conteúdo; sub-rogação: a lei anterior
é totalmente revogada pela nova, substituindo o seu conteúdo), ou parcial
(derrogação: a lei anterior é parcialmente revogada por uma nova, sem
substituição do conteúdo revogado; modificação: a lei anterior é parcialmente
revogada por uma nova, substituindo seu conteúdo). A repristinação ocorre
quando uma lei revogada volta a ter vigência e é um assunto extremamente
controverso. No Brasil, é proibida.
Em princípio, as leis começam a vigorar para legislar
sobre casos futuros, e não passados. Assim, a aplicação das leis deve observar
três limites: a) ato jurídico
perfeito; b) direito
adquirido; c) coisa julgada. Esses
limites têm como objetivo aumentar a segurança jurídica da sociedade. Ou seja,
se hoje você realiza um ato legal pelas normas vigentes atualmente, você tem a
garantia de não ser punido mesmo se o seu ato passe a ser ilegal devido a uma
lei que seja promulgada no futuro.
- Lei em sentido formal: representa todo o ato
normativo emanado de um órgão com competência legislativa, quer contenha
ou não uma verdadeira regra jurídica, exigindo-se que se revista das
formalidades relativas a essa competência.
- Lei em sentido material: corresponde a todo o
ato normativo, emanado por um órgão do Estado, mesmo que não incumbido da
função legislativa, desde que contenha uma verdadeira regra jurídica,
exigindo-se que se revista das formalidades relativas a essa competência.
Distinga-se ainda:
- Lei no sentido amplo, que abrange qualquer
norma jurídica; e
- Lei no sentido restrito, que compreende apenas
os diplomas emanados pela Assembleia da República.
Hierarquia das leis
Em todos os Estados, as leis apresentam uma hierarquia (uma ordem de
importância), na qual as de menor grau devem obedecer às de maior grau. A
hierarquia trata-se portanto de uma escala de valor, à semelhança de um
triângulo (piramide de Hans
Kelsen).Admite-se, contudo, a seguinte classificação, inobstante eventuais divergências doutrinárias:
§ Tratados
internacionais sobre Direitos Humanos aprovados pelo Poder
Legislativo nos mesmos moldes das Emendas Constitucionais (3/5 dos votos, em 2
turnos de votação em ambas as casas legislativas)
o
Demais tratados internacionais De acordo com
o entendimento emanado do Supremo Tribunal Federal, estas normas, das
quais o Estado Brasileiro seja signatário, possuem natureza
"supralegal", ou seja, estão em patamar intermediário entre a
Constituição da República e as demais leis, e seu trâmite para aprovação e
consequente integração do ordenamento jurídico brasileiro é o mesmo das leis
ordinárias.
- Lei complementar
- Lei ordinária
- Medida provisória
- Lei delegada
- Decreto legislativo
- Resolução
- Decreto
- Portaria
Jurisprudência
(do Latim: iuris
prudentia) é um termo jurídico que significa conjunto das decisões e
interpretações das leis.
A jurisprudência consiste na decisão irrecorrível de um
tribunal, ou um conjunto de decisões dos tribunais ou a orientação que resulta
de um conjunto de decisões judiciais proferidas num mesmo sentido sobre uma
dada matéria e proveniente de tribunais da mesma instância ou de uma instância
superior como o STJ ou TST.
A aplicação real destes estatutos para fatos é deixada
para Juízes, que
consideram não só o estatuto mas também outras regras legais relevantes para se
chegar a uma decisão judicial: por isso, a "ciência".
Assim, "jurisprudência" pode-se referir a
"lei baseada em casos", ou às decisões legais que se desenvolveram e
que acompanham estatutos na aplicação de leis em situações de fato.
A obediência à jurisprudência é tradição dos países que
seguem a tradição Anglo saxônica do Direito, que são exemplo os
sistemas jurídicos inglês e americano e é menos frequente nos países que seguem
a Tradição Romana, caso
de Portugal, Brasil, Espanha dentro de
outros.
Vale lembrar que ainda que se tenha um precedente em caso
isolado, firmado e solidificado por decisões uniformes, é bom que se consigne
que em nosso sistema os juízes inferiores não estão vinculados às decisões dos
Tribunais superiores.
·
Súmula vinculante
Em tese, há ampla
liberdade de decisão por parte dos juízes, que devem decidir de acordo com as circinstâncias
do caso e com sua consciência, o que não impede que o inconformismo de uma das
partes, ou de ambas, ocasione o recurso para instância superior.
Dessa forma, o Poder Judiciário ganha importância vital
no estabelecimento da segurança jurídica, que é um dos pilares do edifício
jurídico do Estado do Direito.
Fontes
não estatais
Costume
jurídico
Designam-se como costumes
as regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma generalizada e
prolongada, o que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade, de acordo
com cada sociedade e cultura específica.
O Costume possui dois
elementos para que se verifique:
- Corpus (Material): Repetição constante e uniforme de uma prática
social. (uso).
- Animus (Psicológico): É a convicção de que prática social
reiterada, constante e uniforme é necessária e obrigatória.
A obediência a uma conduta por
parte de uma coletividade configura um uso. A reiteração desse uso forma o
costume, que, vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela
consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a
convicção de corresponder a uma necessidade jurídica.
O emprego de uma determinada
regra para regular determinada situação, desde que se repita reiteradamente,
quando igual situação se apresente de novo, constitui uma prática, um uso, cuja
generalização através do tempo leva a todos os espíritos a convicção de que se
trata de uma regra de Direito. Esse hábito que adquirem os homens de empregar a
mesma regra sempre que se repete a mesma situação, e de segui-la como legítima
e obrigatória, é que constitui o costume.
Desta feita, para que um
costume seja reconhecido como tal é preciso: a) que seja contínuo; fatos
esporádicos, que se verificam vez por outra não são considerados costumes; b)
que seja constante, vale dizer: a repetição dos fatos deve ser diuturna, sem
dúvidas, sem alteração; c) que seja moral; quer dizer: o costume não pode
contrariar a moral ou os bons hábitos, não pode ser imoral; d) que seja
obrigatório, isto é, que não seja facultativo, sujeito a vontade das partes
interessadas.
Os costumes são a maneira
cultural de uma sociedade manifestar-se. A partir da repetição, constituem
regras que, embora não escritas como as leis, tornam-se observáveis pela
própria constituição de fato da vida social.
Costumes não abrangidos pela
lei, mas que completam o sistema legislativo(Praeter Legem), na falta de um
dispositivo legal aplicável, o juiz deverá decidir de acordo com o Direito
costumeiro(art. 4.º da lei de Introdução ao Código Civil “a lei se revoga, no
todo ou em parte, de forma expressa ou tácita por lei posterior e por força
obrigatória do costume ou do desuso geral, confirmado pela jurisprudência
assente”.).
Costumes contemplados na lei
(Secundum Legem); o preceito, não contido na norma, é reconhecido e admitido
com eficácia obrigatória; Costumes opostos à lei (Contra legem), onde as normas
costumeiras contrariam as normas de Direito escrito.
Classicamente, o costume
contra legem também pode ser denominado costume ab-rogatório, por estar
implicitamente revogando disposições legais, ou desuetudo, por resultar na não
aplicação da lei em virtude do desuso.
Embora, à primeira vista, os
costumes não possam revogar leis, é certo que, por serem estas, produto da
valoração social acerca de circunstâncias fáticas, e os costumes constituírem,
na sua informalidade inicial, a própria dinâmica social, acabam apontando o
anacronismo das leis escritas, as quais, muitas vezes, deixam de ser
observadas, por perderem o sentido na nova situação social.
Detecta-se o imenso
descompasso que há entre os avanços sociais e a dinâmica legislativa.
Hodiernamente, normas legais, inseridas em códigos ou leis extravagantes, são
desconsideradas e inaplicadas, diante de uma interpretação realista do direito
ou em vista de novos princípios jurídicos.
É certo que o costume emprega
três funções ao direito: a de inspirar o legislador a normatizar condutas, a de
suprir as lacunas da lei e a servir de parâmetro para a interpretação da lei.
Em suma, o costume apresenta três faces: como fonte da norma a ser legislada,
como fonte suplementar da lei e como fonte de interpretação.
Daí ter acolhido nosso
ordenamento jurídico, a possibilidade da sociedade criar o direito, pois, ao
contrariar uma norma escrita, a vontade popular não só diz que essa norma não
lhe serve como também inspira o legislador a elaborar outras normas. Fica
demonstrada, então, a nítida importância do costume no legalismo jurídico, bem
como o vital papel da sociedade em criar o direito.
Nessa esteira, segue-se a
posição de adotar o sistema diretivo diante das lacunas da lei, acolhendo
primeiramente os costumes, e somente na ausência deste, serem acolhidos outras
fontes suplementares do direito. Enquanto o costume é espontâneo e se expressa
oralmente, a Lei demanda de um órgão do Estado (o Legislativo), através de um
processo próprio de elaboração, e se expressa por fórmula escrita.
Ao contrário da lei – que é
imposta de cima para baixo, do Estado para a sociedade, expressa de forma geral
e abstrata, para poder atingir todas as pessoas e todos os setores da sociedade
– o costume surge na coletividade.
Ressalte-se que o Judiciário
reconhece o costume, mas não o estabelece, isto é, o costume já existia,
precedia a decisão. O Judiciário não o cria, apenas o acata “expressamente”.
Doutrina
Podemos dizer que Doutrina é o resultado que pensadores –
juristas e filósofos do Direito – fazem a respeito do Direito.
A doutrina tem fundamental importância tanto na
elaboração da norma jurídica quanto em sua interpretação e aplicação pelos
tribunais.
A doutrina assume papel extremamente relevante para o
Direito e é essencial para aclarar pontos, estabelecer novos parâmetros,
descobrir caminhos ainda não pesquisados, apresentar soluções justas,enfim
interpretar as normas, pesquisar os fatos e propor alternativas, com vistas a
auxiliar a construção sempre necessária e constante do Estado de Direito, com o
aperfeiçoamento do sistema jurídico.
Nas palavras de Paulo de Barros
Carvalho, professor da Faculdade de
Direito do Largo de São Francisco, chama-se doutrina ao domínio das lições, ensinamentos e descrições
explicativas do direito posto, elaboradas pelos mestres e pelos juristas
especializados.
A questão da Doutrina como
fonte do Direito não é pacífica. Há aqueles que entendem que ela não pode ser
fonte, porque apenas descreve a autêntica fonte do direito, que são as normas
jurídicas, ou porque, forma esquemas e
modelos que explicam o ordenamento jurídico por construções teóricas; ou ainda,
porque, quando muito, ela inspira o legislador para e na produção das normas
jurídicas.
Porém, apesar das objeções, não
há dúvida em afirmar que a doutrina é fonte de direito e o argumento surge da
própria definição que unanimemente se dá para a doutrina: é o conjunto das
investigações científicas e dos ensinamentos dos juristas – dos pensadores do
Direito.
Ora, o pensamento jurídico
dogmático nada mais é do que o conjunto de suas doutrinas, e corresponde ao
locus, onde o estudioso e pesquisador do Direito vai aprendê-lo e procurar
respostas aos problemas encontrados.
As fontes formais do Direito podem ser principais ou acessórias.
A fonte principal do Direito é
a lei, ao passo que o costume, a analogia e os
princípios gerais do direito são fontes formais acessórias.
Por outro lado, são fontes não-formais, para a maioria dos juristas, a doutrina e a jurisprudência.
Fontes do direito segundo o
doutrinador brasileiro Miguel Reale reorganizou as fontes do direito com base na
sua Teoria
Tridimensional do Direito da seguinte forma:
Para Reale a doutrina não é uma fonte do direito, e sim, um
instrumento adicional que junto com os Modelos Jurídicos complementam as fontes
Direito.
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